Am 01.10.2021 wurde der neue § 7a in das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) eingefügt. Er regelt die Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten für Einwilligungen in Telefonwerbung von Verbrauchern gegenüber Unternehmen und stellt damit eine Konkretisierung der in Art. 7 Abs. 1 DSGVO vorgesehenen Nachweispflicht des Datenverarbeitenden für Einwilligungen im spezifischen Bereich der Telefonwerbung dar. Die Bundesnetzagentur als Überwachungsinstanz für die Einhaltung des § 7a UWG hat erste Auslegungshinweise zur Einwilligungsdokumentation nach § 7a UWG veröffentlicht. Mit diesem Beitrag geben wir einen ersten Überblick über die Auslegungshinweise zur aktuellen Fassung.
Sinn und Zweck sowie Adressaten der Neuerung
Die neue Regelung dient einer effizienteren Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung, soll die Anreize für einen Verstoß reduzieren und werbenden Unternehmen die Prüfung der Wirksamkeit der Einwilligung erleichtern.
Wenn ein Unternehmen Dritte für die Werbung einsetzt (Callcenter, Werbeagenturen etc.), so sind alle Beteiligten gleichermaßen für die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht verantwortlich. Es handelt sich vorrangig um eine „Pflicht der Unternehmer“, da die Geschäftsleitung jedes werbenden Unternehmens unmittelbar für gesetzeskonforme Werbeeinwilligungen verantwortlich ist.
Adresshandelsunternehmen werden durch die Regelung betroffen, da sie künftig die Form des § 7a Abs. 1 UWG wahren müssen, wenn sie Werbeeinwilligungen generieren, da die werbenden Unternehmen die Verantwortung tragen, dass von Dritten bereitgestellte Werbeeinwilligungen den gesetzlichen Anforderungen genügen und dies daher wohl künftig eine vertragliche Erwerbsbedingung wird.
Dokumentationspflicht im Einzelnen
Der Nachweis der Einwilligung soll rechtssicher sein, d.h. authentisch und manipulationssicher. Sie muss das „wer“, „was“, „wann“ und „wie“ darlegen.
Zu dokumentieren sind mithin die Daten des Einwilligenden und die des Empfängers (z.B. Callcenteragent). Darüber hinaus müssen Inhalt und Reichweite der Werbeeinwilligung deutlich sein. Es muss erkennbar sein, wer die Einwilligung zur Telefonwerbung verwenden darf und welche Produkte bzw. Leistungen beworben werden dürfen. Bei mehreren beteiligten Unternehmen muss klar sein, wer wofür werben darf. Selbstverständlich sind Datum und die genaue Uhrzeit zu dokumentieren – dies gilt natürlich nicht bei postalisch erteilten Einwilligungen.
Grundsätzlich ist die Art der Erteilung frei, die Einwilligung kann mündlich, fernmündlich, schriftlich, textlich oder per Anklicken eines Auswahlfeldes auf einer Website bzw. in einer App erfolgen. Die Wahl der Methode wirkt sich dann jedoch auf die erforderliche Art der Dokumentation aus. In jedem Fall muss die Dokumentation Angaben zum Kontext der Einwilligungserteilung enthalten, d.h. es muss erkennbar sein, auf welchem Weg und mit welchem Informationsstand der Erklärende die Werbeeinwilligung erteilt hat. Auch die optische Gestaltung muss dokumentiert werden, um zu beweisen, dass die Klausel den wettbewerbsrechtlichen Anforderungen genügte, da sie klar und deutlich, gut lesbar und unmissverständlich gestaltet war.
Bei einer Einholung mittels Online-Gewinnspiel bedeutet dies z.B.: es sind URL, Art der Einbettung, Gestaltungsnachweis (bspw. Screenshot), Gewinnspielzeitraum, Datenschutz- und Teilnahmebedingungen sowie Informationen zu Widerrufsmöglichkeiten zu dokumentieren. Die Einwilligung ist jederzeit frei widerruflich, so dass auch ein eingegangener Widerruf zu dokumentieren ist, um stets den aktuellen Status der Einwilligung darlegen zu können. Da der Widerruf einer Werbeeinwilligung in der Regel nur gegenüber einem Adressaten erfolgt, jedoch für alle Beteiligten einer Werbekampagne verbindlich ist, hat der Auftraggeber einer Werbekampagne sicherzustellen, dass die Information über den Widerruf unverzüglich alle Beteiligten erreicht. Eine Pflicht zur Information über den erfolgten Werbewiderruf trifft auch die Callcenter.
Die Dokumentationspflicht erfasst weiterhin jeden aufgrund der Einwilligung getätigten Werbeanruf. Auch hier sind das „wer“ (z.B. welches Callcenter), „was“ (welches Produkt), „wann“ (Datum und Uhrzeit) und „wie“ (welche Rufnummer) zu dokumentieren.
Aufbewahrungspflicht
Darüber hinaus ist zu gewährleisten, dass die Dokumentationsdaten lesbar, dauerhaft verfügbar und gegen Änderungen geschützt zum Abruf bereitgehalten werden. Aufzeichnungen müssen derart gespeichert werden, dass sie der zuständigen Behörde auch in Zukunft leicht und schnell zugänglich gemacht und nicht manipuliert oder geändert werden können.
Die Nachweise müssen gemäß § 7a Abs. 2 UWG fünf Jahre ab Erteilung der Einwilligung gespeichert werden. Bei jeder Verwendung der Einwilligung verlängert sich die Pflicht wieder um fünf Jahre. Die Aufbewahrungspflicht stellt zudem eine rechtliche Verpflichtung i.S.v. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. c) DSGVO dar, d.h. eine Erlaubnis zur Verarbeitung personenbezogener Daten sowie eine rechtliche Verpflichtung im Sinne des Art. 17 Abs. 3 lit. b) DSGVO, sodass den Betroffenen während der Dauer der Aufbewahrungspflicht kein Recht auf Löschung zusteht.
Autor: Andree Hönninger (Rechtsanwalt – Fachanwalt für IT-Recht)